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法律新闻
杨立新:民事立法的开放之变 被浏览次数:22次 发布日期:2014-09-02
  民法典是一部大法,一般的都要有两千多条,多的有三千多条。相比之下,我们的《民法通则》就够“通”的了,只有156个条文,“通”了全部的民法。好在还有《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《合同法》和《担保法》,再加上现在刚刚通过的《物权法》,总和起来,大概有一千多个条文了。这些条文算不算多?如果和中国的法律相比,当然很多,但是与其他国家的民法典相比之下,其实并不算多。
 
  有一个问题。就是那些三千多个条文的民法典,它们也不能够穷尽民事生活的方方面面,总会有民法典没有规定进去的民事生活现象。对于这些现象,司法应当怎样处理?国外民法典通常处理的规则,是在民法典中规定:民法有规定的依照规定,没有规定的依照民事习惯,没有民事习惯的依照法理。《法国民法典》第四条还进一步规定,任何法官不得以本法没有明文规定为由而拒绝审判。可见,即使是三千多个条文的民法典,保不齐也有没规定的问题,需要依据民事习惯或者法理作出裁判。因此,这是民法典适用的一个基本规则,就是“有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理”。由此而论,法官没有不能处理的民事纠纷。
 
  直至今天,我们的民法仍然是不健全的。即使是今天有了《物权法》,民法规范大致上好像齐全了,而实际上还有很多方面是没有法律明文规定的。同时,我们的立法奉行“宜粗不宜细”原则,即使是在大致齐备的民法规范中,其细节上的规则仍然相当缺乏。况且我们还没有制定出一部统一的民法典。由此看来,我国民法更应该确立“有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理”的民法适用基本规则。只有这样,才能够保证所有的民事纠纷人民法院都能够审判。
 
  可是,我国的民事法律包括《民法通则》,从来没有确定这样的民法适用规则,在司法实践中也没有确立这样的规则。因此,多数法院和法官奉行的是,只要法律没有明文规定的民事纠纷,就不敢作出裁判,因此而使这些纠纷任其发展,无法得到司法裁判的裁决,受到侵害的权利无法得到司法保护。几年前,我曾经在《检察日报》上发表过一篇文章,说的是一个侵害“悼念权”案件,法院判决公开认为,法律没有规定对这样的权利如何进行保护的方法,无法依据法律作出裁判,故判决驳回原告的诉讼请求。这样的做法对不对,读者会有自己的判断。
 
  我们欣喜地看到,《物权法》第85条规定了可以依照民事习惯作出裁判。这一条文说:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”尽管《物权法》和《民法通则》都没有规定越界枝桠根系的相邻关系规则,但是,我们可以根据习惯确定这类纠纷的处理:辽宁省本溪市某地农民院中种有百年大树,根系延伸至邻居家房屋下,不仅将其屋墙拱裂,且将火炕拱裂,烧火冒烟,造成损害。法官根据习惯,判决将越界根系切断,并且予以适当赔偿,妥善处理了这一纠纷。这就是一个适用习惯处理相邻纠纷的典型案例,也是对《物权法》第85条的一个诠释,也是我们赞美这一条文的一个例证。
 
  当然,这一条文确定的仅仅是处理相邻关系的法律适用规则,并不是一个普遍适用的规则,但是,这就是一个好的开头。既然有了这样的民法适用规则,接下来,在制定中国民法典的时候,就可以把它写进去;在民事司法实践中,也可以参照这一规则,在法律没有规定的时候,可以依照民事习惯进行裁判。因此,《物权法》第85条真的是一个极有价值的条文,就因为它规定了一个极有价值的民法适用规则。
 
  可见,肯定《物权法》第85条的法律价值并不是我们赞美它的根本目的,更重要的是应当将其推而广之,使之成为一个普遍适用的民法规则。因此,我想,根据《物权法》第85条规定的经验,可以在以下三个方面将其推而广之:
 
  第一,制定民法典总则的时候,应当规定这一民法适用规则,在民法总则的显著位置规定,民法的法律适用,有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理。只有确立了这个规则,我们的民法典才能够概括所有的民事生活现象,做到无一漏网,覆盖全部民事生活,避免挂一漏万。
 
  第二,在民事立法中,也应当特别重视对民事习惯的调查。近几十年来,我们的民事立法没有做到这一点。在清末民初制定民法典的时候,都进行了大规模的民事习惯调查。那时候的调查报告,在今天仍然有借鉴的价值。对此,当我们要作出一项新的民事法律规定的时候,应当进行广泛的民事习惯调查,掌握民情和习惯,使我们的民法规则更符合社会实际情况。
 
  第三,在司法实践中,应当特别重视民事习惯的应用。法官应当增加自己的阅历,更多地掌握民情和民事习惯,在成文法没有规定的情况下,敢于并且能够依据民事习惯作出判决。很多人怀疑,如果准许法官依据习惯作出裁判,会不会鼓励法官滥用裁判权,违法办案?事实上,如果法官想要违法办案或者枉法裁判,即使是没有规定适用民事习惯裁判的规则也是没有办法的,他照样敢于违法办案或者枉法裁判。法官依法办案,在没有法律明确规定的时候,依照民事习惯作出裁判,不是鼓励违法裁判,而是更好地依法办案,为人民解决纠纷。
 
  为此,我为《物权法》第85条叫好,并衷心地赞美它!
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